Inexiste definição legal específica sobre a tributação dos jogos eletrônicos. Todavia, como operadores do direito, vamos nos atrever a buscar uma solução para essa lacuna legislativa. Quando falamos de inovação, contexto em que estão inseridos os e-sports, naturalmente falta agilidade ao Direito para acompanhar a evolução que este mercado impõe.
Primeiramente, tentaremos situar a natureza jurídica dos jogos eletrônicos. Aqui, a própria Organização Mundial de Propriedade Intelectual (OMPI) abriu discussão sobre o tema. Em suma, a principal questão gira em torno da dúvida sobre o melhor enquadramento dessa já considerada nova modalidade desportiva, se estamos tratando primordialmente de obras audiovisuais ou de programas de computador. No primeiro caso, estaríamos vinculados ao direito autoral, por meio das leis nº 9.610/98 e 9.609/98. No segundo caso, também passível de enquadramento, transitaríamos pela propriedade intelectual, conforme a lei nº 9.729/96.
A legislação supracitada conceitua a obra audiovisual da seguinte forma:
“Obra audiovisual – a que resulta da fixação de imagens com ou sem som, que tenha a finalidade de criar, por meio de sua reprodução, a impressão de movimento, independentemente dos processos de sua captação, do suporte usado inicial ou posteriormente para fixá-lo, bem como dos meios utilizados para sua veiculação.”
Todavia, no nosso modesto entender, existem outros elementos que simplesmente extrapolam aquilo que “resulta da fixação de imagens com ou sem som”. Por exemplo, o know-how, as marcas e o próprio software, de forma mais ampla, compõem o escopo dos jogos eletrônicos, notadamente, sendo um arranjo de inúmeras criações.
Nesse sentido, também sob o norte de realizar um bom planejamento tributário para as desenvolvedoras de jogos e, sempre primando pelas boas práticas de elisão fiscal, buscando o entendimento mais benéfico ao contribuinte, chegamos ao último julgamento realizado pelo Supremo Tribunal Federal. Trata-se da incidência do ICMS nas operações que envolvam o licenciamento ou a cessão de direito de uso de programas de computador.
Pois bem, o Supremo Tribunal Federal, em julgamento ocorrido em fevereiro passado, decidiu por afastar a incidência do ICMS sobre as operações de licenciamento de software. Assim, seria aplicado apenas o ISS para a referida atividade.
Os fundamentos da decisão, basicamente, estão baseados nos seguintes fundamentos:
- Há previsão específica sobre a incidência do ISS sobre as atividades de licenciamento ou a cessão de direito de uso de programas de computador, conforme subitem 1.05, da lista anexa à Lei Complementar nº 116/03.
- Para que ocorra o fato gerador do ICMS, deve haver a transferência de propriedade do bem, fato que não ocorre com o licenciamento ou cessão de direito.
Desse modo, as empresas/contribuintes que eventualmente optaram por recolher ambos os tributos (ICMS e ISS) em tais operações, podem ajuizar ação de repetição de indébito do ICMS e, assim, recuperar montante paga até os últimos cinco anos de recolhimento.
Finalmente, apesar da decisão não referir expressamente sobre o licenciamento dos jogos eletrônicos, entendemos que, dadas as semelhanças fáticas, técnicas e jurídicas, também se aplica às operações desse tipo.
por Maurício Mondadori
